Конференція «Реструктуризація та банкрутство: нові правила»

конструктор договоров Украина

Нова редакція Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі - Закон про банкрутство) діє вже майже три місяці. Справи, засновані на новій процедурі банкрутства, вже займають істотне місце серед розглянутих господарськими судами справ і викликають чимало запитань як у кредиторів і потенційних боржників, так і у арбітражних керуючих, суддів та інших професіоналів, що займаються питаннями банкрутства.

Обговорити першу практику застосування положень нової редакції Закону про банкрутство ці професіонали змогли на конференції «Реструктуризація та банкрутство: нові правила», яка була організована газетою «Юридична практика», благодійною організацією «Центр комерційного права» і ВГС «Саморегулівна організація фахівців конкурсного процесу» 18 квітня 2013 року. Про те, що обговорювалося на цій конференції - у цьому матеріалі.

Хотіли як краще...

На початку конференції директор Центру комерційного права, що став одним з розробників цього документа, Валентина Данішевська розповіла про цілі, які прагнули досягти розробники нової редакції Закону про банкрутство. Серед таких були названі досягнення балансу інтересів боржника та його кредиторів, очищення економіки від збиткових підприємств, забезпечення практики виконання зобов'язань перед кредиторами. Для досягнення цих цілей розробники хотіли:

1) зробити неможливим можливість зловживання мораторієм.

Для цього було змінено порядок оприлюднення оголошення про порушення справи про банкрутство. Діяла раніше норма про те, що опублікування оголошення про порушення справи про банкрутство є обов'язком ініціюючого кредитора, не виправдала себе. Досить швидко така публікація з обов'язку кредитора перетворилася в ексклюзивне право ініціюючого кредитора. У практиці навіть були випадки, коли інші кредитори, не дочекавшись публікації від ініціюючого кредитора, самі здійснювали публікацію, але суд не визнавав такі публікації. Тому тепер такі оголошення повинен публікувати суду відразу після винесення ухвали про порушення справи про банкрутство.

Крім того, були скорочені терміни проведення процедур. Власне, самі терміни залишилися практично незмінними, але були істотно обмежені можливості з продовження цих строків, оскільки саме можливість їх продовження часто була предметом зловживань. Крім того, тепер план санації повинен готуватися вже в процедурі розпорядження майна.

Також розробники нової редакції Закону про банкрутство хотіли зробити неможливим зупинення провадження у справі про банкрутство. Але поки що цього зробити не вдалося і зараз в ході підготовки змін до Закону йде дискусія щодо необхідності запровадження такого нововведення;

2) мінімізувати бар'єри для участі кредиторів.

Спочатку розробники нової редакції Закону про банкрутство хотіли взагалі скасувати граничний строк для звернення кредиторів із заявою до боржника, оскільки в більшості розвинених країн такого обмеження немає. Згідно з правилами ЮНСІТРАЛ запізнилися кредитори в будь-якому випадку мають право на отримання майна боржника за наявності у того майна в останню чергу або за рахунок того майна, яке для них зарезервує боржник. Але в ході підготовки документа до другого читання було внесено зміни, які, з одного боку, встановили граничний термін для пред'явлення вимог кредиторів, але з іншого, зберегли за запізнилися кредиторами право на задоволення своїх вимог у ході ліквідації в останню чергу. За словами пані Данішевської, такий компроміс не відповідає мети змін і не вирішує проблем тих, що запізнилися кредиторів, які не мають представництва у зборах і комітеті кредиторів і до того ж не можуть задовольнити свої вимоги в ході процедури санації ;

3) скасувати мораторій на продаж майна і на примусову ліквідацію державних підприємств та підприємств, у КК яких не менше 25 % належить державі.

Наявність цього мораторію в чому сприяло неефективного використання держмайна і відсутності інвестицій у державний сектор економіки. І успішна реалізація цієї мети вже багато що означає ;

4) скасувати особливості банкрутства відсутнього боржника.

Ця процедура часто використовувалася для фіктивного банкрутства. Мета була досягнута ;

5) створити бар'єри для недружніх поглинань.

Для реалізації цієї мети була впроваджена норма про те, що відчуження майна боржника можливо тільки шляхом аукціону, норма про можливість відшкодування боргів тільки в грошовій формі і надання пріоритету продажу цілого бізнесу над продажем окремого майна. Як зазначила пані Данішевська, ідеологія цих змін полягала в тому, що не потрібно всіма силами намагатися зберегти власників підприємства: вони вже довели свою нездатність керувати ним. Але потрібно зберегти бізнес підприємства і разом з ним робочі місця, а також не допустити можливість отримання кредитором майна боржника за безцінь ;

6 ) стимулювати сумлінну поведінку учасників процедури банкрутства.

Для досягнення цієї мети розробники нової редакції Закону про банкрутство намагалися удосконалити систему визнання недійсними договорів з пов'язаними особами, створити стимули для включення боржником до реєстру всіх його кредиторів (зокрема, шляхом скасування граничного строку для пред'явлення вимог) і скасувати обов'язкову незалежну оцінку майна боржника (планувалося, що якщо хтось з учасників процедури банкрутства хоче провести таку оцінку - нехай проводить її за свій рахунок). Але реалізувати ці прагнення повною мірою не вдалося. Десь, як у випадку з визнанням недійсності угод, розробникам вказали на те, що вони вийшли за межі регулювання питань банкрутства. Крім того, в ході підготовки документа до другого читання було внесено зміни, які повністю або частково перекреслили ці прагнення.

.., А вийшло як завжди

Наслідком того, що в ході підготовки нової редакції Закону про банкрутство у неї вносився ряд змін, неузгоджених з основною концепцією і цілями прийняття документа, стали численні колізії і неузгодженості, присутні в його тексті.

Так, за словами професора КНУ ім. Т. Шевченка Анатолія Мірошниченка, нарівні із загальним правилом про те, що продаж майна боржника здійснюється шляхом проведення торгів у формі аукціону, встановленими ст. 49 Закону про банкрутство, з'явилися норми, що передбачають можливість прямого продажу. Перелік випадків, коли ліквідатор може здійснювати прямий продаж майна, зазначений у ч. 6 ст. 44 Закону про банкрутство. Крім того, поряд із загальним правилом про продаж майна на аукціоні Закон про банкрутство передбачає винятковий перелік майна, що продається на аукціоні. У результаті може скластися враження, що на аукціоні потрібно продавати лише те майно, яке зазначено в цьому переліку.

При розробці нової редакції Закону про банкрутство відбулося також зіткнення концепцій двох договорів і одного договору. Передбачалося, що оголошення переможця на аукціоні є моментом акцепту покупцем умов договору, запропонованих продавцем, і, відповідно, договір про придбання майна з аукціону вважається укладеним з моменту отримання цього акцепту. Частково ця концепція була впроваджена, оскільки в Законі не раз згадується про договорі, укладеному на аукціоні, і передбачено, що частина вартості товару повинна бути оплачена негайно після цього. Разом з тим Закон про банкрутство передбачив також необхідність укладення в письмовій формі договору, укладеного за результатами аукціону. Але якщо є необхідність укласти ще один договір, то є і можливість відмовитися від нього. І як тоді тлумачити результати аукціону - не зовсім зрозуміло.

Ще кілька прикладів неузгодженості окремих норм Закону про банкрутство привів головний експерт з правознавства Центру комерційного права Юрій Попов при аналізі нового механізму продажу майна боржника шляхом заміщення активів. Наприклад, у ч. 3 ст. 34 Закону про банкрутство була допущена груба смислова помилка. Було визначено, що розмір статутного капіталу новоствореного госптовариства визначається як різниця між вартістю майнових активів та вартістю боргів за вимогою не поточних кредиторів, як мало бути, а конкурсних кредиторів. Хоча зрозуміло, що при створенні нового підприємства ніяких конкурсних кредиторів вже не існує і їх борги враховуватися не повинні.

Крім того, при підготовці нової редакції Закону про банкрутство хтось вирішив надати Кабміну повноваження щодо затвердження порядку відчуження цілісного майнового комплексу в ході виконання плану санації. Насправді ніяких особливостей такий порядок містити не повинен і найкраще, що уряд міг би зробити, так це передбачити, що такий продаж має здійснюватися в порядку, встановленому законодавством. Але замість цього Кабмін не тільки визначив ці «особливості», встановивши вимоги до змісту плану санації при відчуженні ЦВК, а й по суті ввів незаконний мораторій на задоволення вимог поточних кредиторів. Згідно з п. 11 Порядку відчуження в процедурі санації майна боржника шляхом заміщення активів з моменту затвердження плану санації до моменту утворення госптовариства не допускається задоволення поточних вимог, які визначені як такі, що переводяться до новоутвореного госптовариству в процесі заміщення активів. З урахуванням цього мораторію, на думку пана Попова, мало хто з поточних кредиторів захоче мати справу з боржником, що намагається провести санацію в такій спосіб.

Незадоволеними положеннями нової редакції Закону про банкрутство залишилися і банки. Представляли цю категорію кредиторів Юрій Кузнєцов (представник Юридичного департаменту НБУ) і Сергій Ревко (спеціаліст по роботі з проблемними активами банку) відзначили ряд таких недоліків. Найбільш проблемним, на їх думку, є те, що банки як заставні кредитори не мають право вирішального голосу на зборах і в комітеті кредиторів (у них є тільки право дорадчого голосу).

Це не тільки ставить їх у нерівне становище з іншими кредиторами, а й викликає ряд питань. Зокрема, згідно з ч. 8 ст. 26 Закону про банкрутство заставні кредитори можуть входити до складу кредитора з правом дорадчого голосу, але згідно ч. 6 цієї статті кредитор, який має 25 і більше відсотків голосів, автоматично включається до складу комітету кредиторів. В результаті виникає питання щодо того, в якій частині заставний кредитор може / повинен входити до комітету кредиторів з правом вирішального голосу, коли частина його вимог заставою забезпечена, а частина - ні.

Чимало претензій як банками, так і суддями ВГСУ, присутніми на конференції, пред'являлося також нормі про те, що положення Закону про банкрутство є пріоритетними порівняно з іншими законами. По суті, це положення перекреслює чільне положення ГК в системі цивільного права.

Дісталося також вимогу про те, що положення про порядок проведення досудової санації затверджується ВГСУ. На думку суддів, така норма суперечить принципу поділу гілок влади на законодавчу, виконавчу і судову, надаючи ВГСУ повноваження виконавчої влади. Істотним недоліком самої ж процедури досудової санації, на думку судді ВГСУ Ніни Ткаченко, є відсутність норми про можливість оскарження відмови у прийнятті заяви про порушення процедури досудової санації, відмови в задоволенні такої заяви або, навпаки, відмови в задоволенні такої заяви.

У ході конференції також засуджувалися перспективи застосування нової редакції Закону про банкрутство судовими органами. Поки ці перспективи досить туманні зважаючи на численні неточностей у Законі і відсутності практики його застосування на рівні ВГСУ. Присутні на конференції судді прокоментували деякі з положень Закону (зокрема, вони приділили увагу досудової санації та продажу майна в процедурі банкрутства) і вказали на деякі його недоліки. Зокрема, суддя ВГСУ Лілія Катеринчук висловила цікаве і доволі суперечливе думка, що право ліквідатора вибирати спосіб продажу активів боржника, передбачене ст. 44 Закону про банкрутство, не може бути обмежене. Втім, поки це лише думки. Аналогічно лише думкою, коментарем до Закону про банкрутство судді ВГСУ закликали вважати положення листа ВГСУ від 28.03.2013 р. № 01-06/606/2013, щодо положень якого також виникло багато питань.

Ближче до кінця конференції обговорювалися питання правового статусу та державного регулювання діяльності арбітражних керуючих. Було роз'яснено питання щодо порядку складання та подання звітності арбітражними керуючими, порядку здійснення контролю за їх діяльністю, питання страхування їх відповідальності. Зокрема, зазначено, що на сьогодні жодна страхова компанія не отримала ліцензію на страхування відповідальності арбітражних керуючих і тому арбітражні керуючі просто страхують свою відповідальність перед третіми особами. Крім того, роз'яснено порядок заміни ліцензій арбітражних керуючих на свідоцтва і пов'язаного з цим процесу реєстрації арбітражних керуючих як осіб, які займаються незалежною професійною діяльністю.

Загалом у ході конференції було обговорено багато питань, пов'язаних з новою редакцією Закону про банкрутство. Багато хто з них, як очікується, будуть вирішені вже з прийняттям законопроекту № 883, підготовленого до другого читання. Але все ж таки мають рацію ті, хто стверджує, що ефективність і результативність застосування нової редакції Закону про банкрутство буде цілком і повністю залежати не стільки від законодавця, скільки від тих осіб, які будуть його застосовувати: арбітражних керуючих, суддів, боржників і кредиторів. Саме вони можуть або виправити недоліки нової редакції Закону про банкрутство, або посилити їх.